Nueva regulación de las inversiones extranjeras directas en sectores estratégicos de España y la UE, incluido el de Defensa

Tema

La UE y España han endurecido las condiciones para autorizar las inversiones extranjeras directas en sectores estratégicos, incluidos los de Defensa.

Resumen

En la UE y en España crece la preocupación por el aumento de adquisiciones de empresas en sectores sensibles y estratégicos. En respuesta, se han elaborado algunos instrumentos normativos para el control de las inversiones extranjeras directas (IED), tanto antes del COVID-19 como, sobre todo, después, debido al riesgo de que se aprovechen de las circunstancias de debilidad de las empresas estratégicas. Este ARI analiza el marco normativo europeo, la regulación nacional y su alcance sobre el sector de la Defensa.

Análisis

Es conocida la preocupación de la UE por el aumento de adquisiciones de empresas protagonizadas por entidades o inversores terceros, preocupación focalizada en las inversiones chinas antes del COVID-19 en sectores sensibles y estratégicos.¹ La UE es el principal destino de las inversiones extranjeras directas (IED) chinas, mientras que, al contrario, las inversiones de la UE en China han disminuido en los últimos años.²

Ante este creciente panorama, países como Australia, Canadá, China, Japón, Rusia, EEUU y 12 países europeos (Alemania, Austria, Dinamarca, Francia, Finlandia, Italia, Letonia, Lituania, España, Polonia, Portugal y el Reino Unido) ya habían reforzado sus marcos de actuación en relación con las IED alegando razones de seguridad nacional, seguridad económica o de sectores estratégicos.³ Sin embargo, no existía en la UE ningún marco colectivo de control de las IED por motivos de seguridad o de orden público, por lo que, a propuesta de Francia, Alemania e Italia, se elaboraron normas de coordinación comunes que permitieran el escrutinio de las IED en sectores estratégicos de la UE,⁴ lo que condujo al Reglamento 2019/452.⁵

La ambición del Reglamento, cuya entrada en vigor está prevista para octubre de 2020, no es la de establecer un escrutinio conjunto para todos los miembros de la UE, sino permitir una mayor coordinación en la detección de las IED si bien respetando la competencia exclusiva de cada Estado miembro para proteger sus intereses esenciales de seguridad conforme a la prerrogativa prevista en el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la UE. El Reglamento no impone un determinado sistema de control ni tampoco exige a los Estados miembros que apliquen uno determinado, sino que se limita a fijar los requisitos mínimos que el sistema habrá de cumplir en el caso de que los Estados miembros decidan aplicarlos.

Y así, al aprobar legislación interna, los Estados miembros deberán regular las circunstancias que harán necesario el comienzo de un proceso de control y las normas de procedimiento aplicables, establecer plazos en los que dictar una resolución expresa, proteger la información confidencial a la que tengan acceso al realizar el control, evitar la elusión de los mecanismos de control, habilitar un sistema de recursos y, en todo caso, respetar los principios de transparencia y no discriminación (especialmente entre terceros países).

Factores de seguridad y orden público que justifican el control

El Reglamento –y el Tribunal de Justicia de la UE– habilitan a los Estados miembros para adoptar medidas de control siempre que estén justificadas por motivos de seguridad u orden público. Entre los factores se incluyen:

Las infraestructuras críticas, tanto físicas como virtuales, incluyendo las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento y almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral y financiera, y las instalaciones sensibles.
Las tecnologías críticas y productos de doble uso, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, la tecnología aeroespacial de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
El suministro de insumos fundamentales, en particular energía y materias primas, así como la seguridad alimentaria.
El acceso a información sensible, en particular, datos personales, y la capacidad de control de dicha información.
El pluralismo y libertad de los medios de comunicación.
Que el inversor extranjero esté controlado directa o indirectamente por el Gobierno de un tercer país, mediante la estructura de propiedad o una financiación significativa.
Que el inversor extranjero haya participado en actividades que puedan afectar a la seguridad o el orden público de un Estado miembro.
Que exista un riesgo grave de que el inversor realice actividades delictivas o ilegales.

Obligación de información y mecanismos de cooperación

El Reglamento introduce diversas obligaciones de información y procesos de cooperación entre los Estados miembros que permitirán el intercambio de información y darán la posibilidad de intervención de la Comisión Europea –y eventuales Estados miembros afectados– en el análisis de la inversión extranjera. Para facilitar la cooperación entre los Estados miembros y la Comisión Europea se prevén distintos mecanismos de cooperación:

Inversión extranjera directa que esté siendo sometida a control. Los Estados miembros receptores de la inversión deberán realizar una comunicación que podrá incluir una lista de los Estados miembros cuya seguridad u orden público pueda verse afectada y éstos a su vez podrán realizar observaciones. Si es la Comisión quien considere que seguridad u orden público pueden verse afectados, podrá emitir un dictamen (los plazos son de 35 días) a la atención del Estado miembro que esté realizando el control. El Estado miembro que controle la IED deberá tomar en consideración las observaciones de los Estados y el dictamen de la Comisión Europea, pero mantendrá su soberanía en la adopción de la decisión.
Inversiones extranjeras que no estén siendo objeto de control y respecto de las cuales algún Estado miembro o la Comisión crea que pueden afectar a su seguridad u orden público. Cada Estado miembro podrá formular observaciones y la Comisión podrá emitir un dictamen (deberá emitir obligatoriamente el dictamen si lo requieren 1/3 de los Estados miembros por creer que puede afectar a su seguridad u orden público).
Proyectos o programas de interés para la UE respecto de los cuales la Comisión podrá emitir un dictamen a la atención del Estado miembro en que se haya previsto o realizado dicha inversión. Se mencionan expresamente programas para el establecimiento y explotación de los sistemas europeos de radionavegación por satélite (Galileo, EGNOS y Copérnico), el programa de Investigación e Innovación Horizonte 2020, las redes transeuropeas de transporte y energía, el programa europeo de desarrollo industrial en materia de defensa y los proyectos incluidos en el marco de la Cooperación Estructurada Permanente.

En cuanto a las obligaciones de información, los Estados miembros que reciban la IED se asegurarán de que la información solicitada por la Comisión y otros Estados miembros se ponga a su disposición sin demora e incluya: (1) la estructura de propiedad del inversor extranjero, con información sobre el inversor último y su participación en el capital, y de la empresa objeto de la inversión; (2) el valor aproximado de la inversión extranjera directa y la financiación de la inversión y su fuente; (3) los productos o servicios ofrecidos por el inversor extranjero y la empresa objeto de la inversión; (4) los Estados miembros donde el inversor y la empresa objeto de la inversión desarrollen actividades; y (5) la fecha en la que se haya revisto realizar o se haya realizado la inversión extranjera. Además, se prevé la obligación de los Estados miembros de presentar a la Comisión, a más tardar el 31 de marzo de cada año, un informe anual que cubra el año natural anterior.

El asunto es crítico para la UE, como lo demuestran las orientaciones de la Comisión en plena crisis del COVID-19 en las que exhortaba a los Estados miembros a utilizar plenamente los mecanismos de control de las IED o establecerlos si no disponían de ellos, incluyendo las infraestructuras sanitarias esenciales y el suministro de insumos críticos entre los riesgos para la seguridad y el orden público.⁶

El control de las IED en España

Hasta la llegada del COVID-19, y antes de aprobación del Reglamento 2019/452, España disfrutaba de un régimen casi plenamente liberalizado y regulado por dos normas: el Real Decreto 664/1999 sobre inversiones exteriores que suspendió tal liberalización para las inversiones en actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional, tales como las que se destinen a la producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra; y la Ley 19/2003 sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.⁷

El R.D.L. 664/1999 es un viejo conocido del sector de la industria de la defensa en España. Una norma breve y poco desarrollada, que no regula su régimen sancionador ni las condiciones que pudieran exigirse para aprobar las inversiones somete las inversiones directamente relacionadas con la defensa nacional a autorización previa del Consejo de Ministros, con el consiguiente retraso e incertidumbre que el procedimiento puede naturalmente acarrear, junto a cuantiosas multas por obviar este proceso.⁸

Antes de la crisis del COVID-19, el gobierno español había circulado ya un borrador de Real Decreto sobre inversiones extranjeras que salió a información pública entre abril y mayo de 2018 que nunca fue aprobado; pero lo que ha cambiado el ciclo del régimen hasta ahora vigente, ha sido la aprobación de dos importantes Reales Decretos Ley en el marco del Estado de Alarma por el COVID-19. Con ellos se ha transformado por completo el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas que venía aplicándose en España desde 1999, para convertirlo en un régimen sujeto a autorización previa (ex ante) de determinadas (muchas, tanto por el alcance objetivo como por el subjetivo) inversiones extranjeras directas, aplicándoles, además, un sistema de sanción que anula de efectos jurídicos a las que no cumplan con las nuevas reglas de control.

El R.D.L. 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias frente al COVID-19 fue inmediata y erráticamente modificado –tan sólo dos semanas después de haber sido aprobado– por el R.D.L. 11/2020 por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico.⁹ Aunque en el primer R.D.L. 8/2020 preveía mantener la vigencia de la norma hasta que se modificara por un acuerdo del Consejo de Ministros, esa previsión se eliminó apenas dos semanas después por el R.D.L. 11/2020, con lo que parece que este nuevo régimen ha venido para quedarse (al menos por un tiempo).

Los R.D.L. 8/2020 y 11/2020 han venido a cambiar radicalmente el panorama de las IED en España, al dictaminar la suspensión del régimen de liberalización previsto anteriormente, aunque queda pendiente el desarrollo reglamentario de los cambios, por lo que está por ver el alcance e interpretación de estas normas. Aunque, como veremos, se justifica la medida con el objetivo de evitar la eventual adquisición de empresas españolas (cotizadas y no cotizadas) en momentos como el que vivimos, en que la disminución de su valor puede constituir una atractiva tentación para inversores “no deseados”, la nueva regulación, además de ensanchar considerablemente el objetivo inicial, supone una verdadera “declaración de intenciones” en términos de escrutinio de las inversiones extranjeras directas, muy en línea con lo previsto por el Reglamento 2019/452, lo que hace prever una sustancial politización del régimen de las inversiones extranjeras en España –y previsiblemente en la UE–, al menos de algunas.

En la práctica, este régimen trata de supervisar la adquisición de empresas españolas por inversores de países no comunitarios o que no sean signatarios del Acuerdo Europeo de Libre Comercio (EFTA, por sus siglas en inglés). Por tanto, las inversiones procedentes de países de la UE, de Noruega, Islandia, Suiza o Liechtenstein no se consideran IED ni están sujetas en principio al régimen de autorización previa (salvo las directamente relacionadas con la defensa nacional, que siguen rigiéndose por el R.D.L. 664/1999). El Reino Unido, por el momento y según el artículo 127.6 del Acuerdo sobre su retirada de la UE, tiene transitoriamente la condición de Estado miembro hasta el 31 de diciembre de 2020, si no se prorroga. No obstante, la vehiculización de una inversión extranjera en uno de los Estados miembros no evitaría, como veremos, su sujeción al régimen de supervisión y autorización.

Se consideran IED las realizadas por residentes de países fuera de la UE y del EFTA cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.¹⁰ También las que permitan al inversor adquirir el control del 10% del capital social o de la participación efectiva en la gestión o control de la sociedad, aunque el inversor actúe por medio de una sociedad con residencia dentro de la UE o del EFTA (existe esa titularidad indirecta cuando dichos inversores posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor).

Pero, además, queda asimismo suspendido el régimen de liberalización de las siguientes IED si: (1) el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno,¹¹ incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio; (2) el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades¹² en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro; y (3) se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales. Cuando se den tales elementos, estarán también sometidas a control las inversiones incluso las vehiculadas a través de una sociedad establecida en la UE o el EFTA. A lo anterior hay que añadir que las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización (¡no es ésta una consecuencia menor!). Además, el Gobierno queda facultado para suspender el régimen de liberalización en otros sectores más allá de los mencionados, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud.

Como indicábamos más arriba, una de las novedades de la nueva normativa es la enorme ampliación de actividades y sectores a las que se somete la autorización de inversión, respecto del régimen anterior. La nueva normativa aplica solamente a las inversiones en empresas que operen en los sectores estratégicos definidos, es decir, casi al pie de la letra de los previstos en el Reglamento 452/2019, y aquéllas que se realicen en los demás sectores cuando concurran una serie de circunstancias objetivas en el inversor que hagan necesaria la obtención de autorización previa. Entre los sectores se encuentran:

Infraestructuras críticas (ya sean físicas o virtuales, incluidas las de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013 del sector eléctrico, y en la Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Medios de comunicación.

Dependiendo del importe de la inversión prevista, el procedimiento de autorización varía considerablemente. Las IED de menos de 1 millón de euros no están sujetas a autorización previa. Las que tengan un importe entre 1 millón y 5 millones tendrán que ser autorizadas por Comercio e Inversiones y las que superen los 5 millones deben ser autorizadas por el Consejo de Ministros. Las inversiones llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización mediante la obtención de la correspondiente autorización, sin perjuicio de las sanciones que correspondan.

Presentada la solicitud de autorización, corresponde al Gobierno su concesión o denegación, en el plazo de seis meses.¹³ Si no emite resolución en ese plazo, el silencio administrativo se considera negativo. Ahora bien, para las operaciones en curso de ejecución en el momento de la entrada en vigor del R.D.L. 8/2020, así como para aquellas operaciones cuyo importe de inversión sea igual o superior a 1 millón de euros, e inferior a 5 millones de euros, se prevé la aplicación de un procedimiento simplificado, que no se resuelve por el Gobierno sino por la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones Exteriores, en un plazo máximo de 30 días hábiles. El umbral de inversión de 5 millones de euros está fijado transitoriamente mientras no se desarrolle reglamentariamente por el Gobierno.

La normativa aplicable a Defensa

En todo caso, esta normativa no sustituye las normas en vigor hasta la fecha, por lo que siguen plenamente vigentes tanto el R.D.L. 664/199 como la Ley 19/2003 con los cambios introducidos. Ello significa que las inversiones en actividades directamente relacionadas con la Defensa, tales como las que se destinen a la producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra, siguen estando sujetas al régimen de autorización previa.

El artículo 346 TFUE (también un viejo conocido en los sectores de Defensa españoles, pero más bien en ámbitos de la contratación) tiene dos apartados que permiten a los Estados miembros tomar medidas especiales en protección de sus intereses esenciales de seguridad:

Ningún estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad.
Todos podrán adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; medidas que no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.

Con fundamento en la prerrogativa del artículo 346 TFUE, el Reglamento 452/2019 permite a los Estados miembros no aplicar las disposiciones en él previstas. Sin embargo, el artículo 346 TFUE ha sido tradicionalmente (ab)usado por los miembros de la UE por lo que debe aplicarse teniendo muy presentes las interpretaciones tanto de la Comisión como del Tribunal de Justicia de la UE al respecto. Interpretaciones que aun cuando fundamentalmente se refieren a supuestos de contratación pública, ofrecen determinados criterios que habrá de ser muy tenidos en cuenta a la hora de hacer uso de la prerrogativa que ofrece el artículo 346 TFUE.

En relación con la exclusión con base en el art. 346.1(a) TFUE, la Comisión ha venido recordando que no se circunscribe a defensa de carácter “militar” ni a la seguridad pública en sentido estricto (es decir, no sólo a actividades desarrolladas por las fuerzas y cuerpos seguridad del Estado).¹⁴ Incluye seguridad interior y exterior en sentido amplio de la UE y de los Estados.

La exclusión se refiere a la contratación de los productos incluidos en la lista adoptada como Decisión del Consejo 255/58, de 11 de abril, así como los servicios y las obras relacionadas con ellas. Únicamente serán excluibles, además, cuando ese equipamiento se diseñe, se desarrolle, se produzca y se obtenga para fines específicamente militares, y sea utilizado por las Fuerzas Armadas. En este caso, la excepción está vinculada a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra, por lo que esta excepción sólo es de aplicación al equipo militar. La lista adoptada en la Decisión del Consejo ha de entenderse en sentido amplio y de manera no exhaustiva, a la hora de aplicar la exclusión, en sentido estricto, no pudiendo realizarse interpretaciones extensivas del listado de armas, municiones y material de guerra que se contiene en ella. Además, los Estados miembros han de probar que la aplicación de la Directiva afectaría a sus intereses de seguridad esenciales y supondría un riesgo grave para las capacidades básicas de su defensa. También, que podrían existir otros intereses esenciales de la Seguridad, por ejemplo, aquellos que están vinculados a un alto grado de protección de la información. La interpretación de la Comisión vincula dichos intereses con contratos que son declarados como “secretos”, es decir, aquellos cuya mera existencia no puede ser revelada sin poner en peligro dichos intereses.

En relación con los intereses esenciales de seguridad, la Comisión recuerda que el TJUE ha dejado claro sistemáticamente que cualquier excepción a las normas cuyo propósito sea garantizar la eficacia de los derechos conferidos por el Tratado debe interpretarse en sentido estricto. Respecto de las condiciones de aplicación del artículo, el objetivo que justifica la exención es únicamente la protección de los intereses de seguridad esenciales de un Estado miembro. Otros intereses, en especial industriales y económicos, aunque estén relacionados con la producción y el comercio de armas, municiones y material de guerra, no pueden justificar por sí solos una exención con arreglo al artículo 346, apartado 1, letra b). Las contrapartidas (offsets) indirectas no militares, por ejemplo, que no sirven a intereses de seguridad específicos sino a intereses económicos generales, no están cubiertas por el artículo 346. Por su parte, la jurisprudencia del TJUE ha venido estableciendo de forma reiterada y recurrente que las medidas adoptadas por los Estados miembros pueden justificar un interés de seguridad cuando se protege la vida y la salud de las personas¹⁵ y los productos derivados del petróleo.¹⁶

Del análisis de la Comisión y del TJUE sobre el uso de la excepción, pueden extraerse algunas cuestiones fundamentales que deben tenerse presentes:

La definición de los intereses esenciales de seguridad es tarea exclusiva de los Estados en el ámbito de su soberanía nacional.
El ámbito material ha de ser el establecido por el artículo 346 TFUE.
La carga de la prueba (onus probandi) corresponde a los Estados miembros y éstos deben ser capaces de justificar la proporcionalidad de la medida y la adecuación de ésta al fin perseguido, así como que no existe otro remedio (como los que se incluyen en la legislación de contratación pública sectorial) para alcanzar el fin perseguido.
Se trata de alcanzar la compatibilidad de la actuación administrativa con la normativa de la UE.
El examen de la legalidad vendrá condicionado por los límites a la discrecionalidad de la Administración de los Estados y el control jurisdiccional de dicha discrecionalidad. A ese respecto, será fundamental dar con las técnicas jurídicas adecuadas para evitar el riesgo de sustituir la acción discrecional con una acción judicial. El juez (nacional o comunitario) no puede ni debe entrar a determinar opciones diferentes de las que contempló el Estado.
La motivación del órgano de contratación debe justificar adecuadamente el objetivo perseguido y el nexo causal entre el objetivo y el medio elegido para alcanzarlo, descartando asimismo los procedimientos ordinarios fijados en la legislación sectorial de contratación pública como medios válidos para alcanzar el objetivo perseguido.

Por tanto y de acuerdo con todo lo anterior, las medidas nacionales deben respetar los límites establecidos por el TFUE y respetar el principio de proporcionalidad, en el sentido de que las medidas restrictivas deben ser apropiadas para asegurar el objetivo que persiguen y no ir más allá de lo necesario para lograrlo.

Conclusiones

El régimen que sigue vigente respecto de las inversiones en actividades directamente relacionadas con la Defensa adolecía de importantes defectos como su laconismo, dificultad interpretativa y falta de eventuales condiciones para su autorización. Estos defectos no han sido subsanados con la nueva regulación.

El nuevo régimen aplicable a un buen número de sectores y actividades –mucho más allá de las directamente relacionadas con la Defensa–, debido a las prisas con las que ha sido aprobado, incorpora nuevos vicios que harán muy difícil su interpretación.

Y desde luego, no puede olvidarse que las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización.

En todo caso, y dadas las prisas con que la nueva regulación de IED ha sido aprobada, el hecho de estar su desarrollo reglamentario pendiente, la falta de previsión de eventuales condiciones para proceder con la aprobación de las inversiones o las múltiples dudas de interpretación que su redacción incorpora y la posibilidad de que se vea complementada por determinados aspectos previstos en el Reglamento 452/2019 que entrará en vigor en octubre de 2020, podemos anticipar que no resultará fácil interpretar su aplicación ni los criterios que pueda en un futuro establecer la Administración al efecto.

Inés de Alvear Trénor
Abogada socia, Prolaw Abogados

¹ Entre otros, el fallido intento en 2018 de adquirir la empresa alemana 50HERTZ, operador de sistemas de transmisión, por parte de la Corporación de la Red Estatal de China, finalmente bloqueada por el Estado alemán y temporalmente adquirida por KFW, o la exitosa adquisición en 2016 de KUKA, una ingeniería de robótica alemana, por la compañía china MIDEA.

² En 2016, las inversiones de la UE en China alcanzaron 8.000 millones de euros, frente a los 35.000 millones que representaban las inversiones chinas en la UE, según Jacob Lundqvist (2018), “Screening Foreign Direct Investment in the European Union: prospects for a multispeed framework”, Stanford Law School, nº 36.

³ Comisión Europea (2017), “SWD (2017) 297 de 24 de septiembre”.

⁴ Comisión Europea (2017), “COM (2017) 487 de 13 de septiembre para el control de las IDE en la UE”.

⁵ Comisión Europea (2019), “Reg. (UE) 2019/452 de 19 de marzo de 2019 para el control de las inversiones extranjeras directas en la UE”.

⁶ Comisión Europea (1981), “Comunicación C(2020) 1981 de 25 de marzo”.

⁷ “R.D.L. 664/1999 de 23 de abril” y “L. 19/2003 de 4 de julio”.

⁸ La sanción impuesta a Tvikap AB por su inversión en AMPER, S.A. por acuerdo del Consejo de Ministros del 9 de enero de 2009, confirmado el 8 de septiembre de 2011, es un ejemplo ilustrativo. Impuso una multa de 1 millón de euros a Tvikap AB como autora de una infracción muy grave al no haber solicitado previamente a la inversión la autorización preceptiva (posteriormente dicha sanción fue revocada en lo que excedía de 250.000 euros mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013).

⁹ “R.D.L. 8/2020 de 17 de marzo” y “R.D.L. 11/2020 de 31 de marzo”.

¹⁰ Surgen dudas interpretativas, respecto del alcance de dichas “operaciones” o “negocios jurídicos”. También se habla únicamente de sociedades, por lo que parece dejar de lado, aunque resulta extraño, su aplicación a otras transacciones como puedan ser las compras de activos, ¿a qué se refiere la norma cuando dice literalmente “participar de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad”? Son matices que habrán de ser objeto de cuidadosa interpretación hasta que se desarrolle su Reglamento.

¹¹ Se alzan de nuevo dudas: ¿incluye la mención al “controlado directa o indirectamente por el gobierno” los fondos soberanos?

¹² De nuevo nos preguntamos: ¿qué se entiende por “participar de forma efectiva en la gestión”?, ¿de verdad están sometidas a autorización inversiones sólo por el hecho de que el inversor “haya participado” en actividades en otro Estado miembro relacionadas con cualquiera de los sectores? y ¿qué debemos entender por “haya participado”?

¹³ En la práctica, pensemos en lo que puede suponer que una transacción (operaciones de financiación de compañías que, por su tamaño e idiosincrasia acuden a los mercados de capital riesgo o de valores para conseguir financiación) esté sujeta a una autorización previa cuyo plazo es de seis meses y valoremos si no es una carga administrativa demasiado onerosa.

¹⁴ “Comunicación interpretativa COM (2006) 779 sobre la aplicación del art. 296 en los contratos públicos”, y “Comunicación COM(2011)15 de 27 de enero sobre la modernización de la política de contratación pública (Libro Verde)”.

¹⁵ “STJUE de 28 de marzo de 1995, as. C-324/93”.

¹⁶ “STJUE Campus/Oil Irlanda C-72/83”.

Sede de la empresa alemana 50Hertz. Foto: Artur Salisz (CC BY-NC 2.0)